Признание протокола личного досмотра недопустимым доказательством

Приложение N 11. Протокол о личном досмотре, досмотре вещей, находящихся при физическом лице (рекомендуемый образец)

Приложение N 11
к Административному регламенту исполнения
Министерством внутренних дел Российской
Федерации государственной функции
по осуществлению федерального
государственного надзора за соблюдением
участниками дорожного движения требований
законодательства Российской Федерации
в области безопасности дорожного движения

> N 12. Протокол о досмотре транспортного средства (рекомендуемый образец)

Содержание Приказ МВД России от 23 августа 2017 г. N 664 «Об утверждении Административного регламента исполнения Министерством внутренних.

© ООО «НПП «ГАРАНТ-СЕРВИС», 2019. Система ГАРАНТ выпускается с 1990 года. Компания «Гарант» и ее партнеры являются участниками Российской ассоциации правовой информации ГАРАНТ.

Признание протокола личного досмотра недопустимым доказательством

Программа, разработана совместно с ЗАО «Сбербанк-АСТ». Слушателям, успешно освоившим программу, выдаются удостоверения установленного образца.

Об актуальных изменениях в КС узнаете, став участником программы, разработанной совместно с ЗАО «Сбербанк-АСТ». Слушателям, успешно освоившим программу выдаются удостоверения установленного образца.

Обзор документа

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 29 мая 2013 г. N 25-Д13-17 Суд изменил приговор и исключил ссылку как на доказательства на рапорты об обнаружении признаков преступления, на протокол личного досмотра, на протоколы осмотра и прослушивания фонограмм, поскольку они не были исследованы в судебном заседании

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Галиуллина З.Ф.,

судей Мещерякова Д.А., Валюшкина В.А.,

при секретаре Белякове А.А.,

рассмотрела в судебном заседании надзорную жалобу осужденного Дьякова А.Г. о пересмотре приговора Трусовского районного суда г. Астрахани от 22 июля 2008 года, кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 9 октября 2008 года и постановления президиума Астраханского областного суда от 13 декабря 2011 года.

По приговору Трусовского районного суда г. Астрахани от 22 июля 2008 года

Дьяков А.Г., . ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30 и п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (за совершение преступления 13 февраля 2007 года) к 9 годам лишения свободы со штрафом в размере 50 тыс. рублей, по ч. 3 ст. 30 и п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (за совершение преступления 9 марта 2007 года) к 9 годам лишения свободы со штрафом в размере 50 тыс. рублей, по ч. 3 ст. 30 и п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (за совершение преступления 14 марта 2007 года) к 9 годам лишения свободы со штрафом в размере 50 тыс. рублей, по ч. 1 ст. 30 и п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 40 тыс. рублей. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно назначено 10 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 70 тыс. рублей.

По этому же делу осуждены Коновалов А.Н., Угрюмова А.С., Саврасов Д.П.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 9 октября 2008 года данный приговор оставлен без изменения.

Постановлением президиума Астраханского областного суда от 13 декабря 2011 года приговор и кассационное определение изменены: исключена из приговора ссылка на показания Ш. данные на предварительном следствии при допросе в качестве свидетеля от 9 апреля 2007 года, как не исследованные в судебном заседании. В остальной части судебные решения оставлены без изменения.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Мещерякова Д.А., мнение прокурора Титова Н.П., полагавшего, что из судебных решений надлежит исключить ссылку на доказательства, не исследованные в судебном заседании, а в остальном судебные решения по делу оставить без изменения, установила:

Дьяков признан виновным в совершении трех покушений на незаконный сбыт наркотических средств в составе организованной группы и в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере в составе организованной группы.

Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осужденный Дьяков просит отменить указанные судебные решения, направить дело на новое рассмотрение. Утверждает, что наркотики, изъятые при личном обыске 15 марта 2007 года, ему подброшены, его доводы в свою защиту не опровергнуты, а выводы суда о его виновности основаны на предположениях, недостаточных доказательствах, получивших неверную оценку, и сделаны без учета обстоятельств, которые могли повлиять на эти выводы. Указывает, что в приговоре приведены доказательства, не исследованные в суде, которые следует исключить из приговора. Ссылается на недоказанность объединения в организованную группу для незаконного сбыта наркотиков. Полагает, что осуждение по эпизоду от 13 февраля 2007 года подлежит исключению с прекращением дела за отсутствием состава преступления. Считает, что ссылка суда на показания неявившихся свидетелей необоснованна, а решение об уничтожении вещественных доказательств незаконно.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, Судебная коллегия находит, что жалоба подлежит удовлетворению частично по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 3 ст. 240 УПК РФ приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

По данному делу эти требования закона судом в полной мере не соблюдены.

Так, суд в качестве доказательств виновности Дьякова А.Г. в совершении указанных преступлений сослался в приговоре в т. 1 на л.д. 3, 179-181, в т. 2 на л.д. 246, в т. 3 на л.д. 54, 106, 149 — рапорты об обнаружении признаков преступления; в т. 1 на л.д. 4 — протокол личного досмотра; в т. 3 на л.д. 125 — справка об исследовании; в т. 4 на л.д. 99-130, 142-207 — протоколы осмотра и прослушивания фонограмм, в том числе, на СД-диске N .

Однако в протоколе судебного заседания данных об исследовании указанных доказательств не содержится. Не указано в протоколе и об исследовании СД-диска N .

При таких обстоятельствах Судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора и последующих судебных решений ссылку на вышеуказанные доказательства, как не исследованные в судебном заседании.

Что касается иных доводов надзорной жалобы Дькова А.Г. о недоказанности его вины, недостаточности доказательств его вины, отсутствие в его действиях состава преступления, то все они были с достаточной полнотой исследованы в судебном заседании, судом им дана надлежащая оценка, совокупностью исследованных судом доказательств вина Дьякова А.Г. в совершении преступлений доказана и исключение не исследованных судом доказательств на это не влияет.

Действиям Дьякова А.Г. дана правильная юридическая оценка.

Что касается доводов жалобы о необоснованном решении суда об уничтожении вещественных доказательств, то оно и не было исполнено, так как при исполнении приговора судья постановлением от 23 октября 2008 года принял решение о хранении указанных вещественных доказательств при уголовном деле.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

надзорную жалобу осужденного Дьякова А.Г. удовлетворить частично.

Приговор Трусовского районного суда г. Астрахани от 22 июля 2008 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 9 октября 2008 года и постановление президиума Астраханского областного суда от 13 декабря 2011 года в отношении Дьякова A.Г. изменить:

исключить ссылку, как на доказательства, на: рапорты об обнаружении признаков преступления в т. 1 на л.д. 3, 179-181, в т. 2 на л.д. 246, в т. 3 на л.д. 54, 106, 149; на протокол личного досмотра в т. 1 л.д. 4; на справку об исследовании в т. 3 на л.д. 125; на протоколы осмотра и прослушивания фонограмм в т. 4 на л.д. 99-130, 142-207, в том числе, на СД-диске N .

В остальном судебные решения по делу оставить без изменения.

Председательствующий

Галиуллин З.Ф.

Судьи

Мещеряков Д.А.

Валюшкин В.А.

Обзор документа

В надзорной жалобе осужденный указывает, что в приговоре приведены доказательства, не исследованные в суде.

ВС РФ установил следующее.

В соответствии с УПК РФ приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

По данному делу эти требования закона судом в полной мере не соблюдены.

Так, суд в качестве доказательств виновности осужденного в совершении преступлений сослался в приговоре на рапорты об обнаружении признаков преступления, протокол личного досмотра, справку об исследовании, а также на протоколы осмотра и прослушивания фонограмм.

Однако в протоколе судебного заседания данных об исследовании указанных доказательств не содержится.

В связи с этим из приговора исключены ссылки на указанные доказательства, как не исследованные в судебном заседании.

Ходатайство о признании доказательств по уголовному делу недопустимыми

Ходатайство о признании доказательств по уголовному делу недопустимыми (ч. 4 ст. 228.1 УК РФ)

Следователю СО ОМВД России по району _____ г. Москвы

младшему лейтенанту юстиции Л

От адвоката МКА «Легис Групп»

125047, г. Москва, г.Москва, 4-й Лесной пер., д.4,

4 этаж, Бизнес центр Лесная Плаза, тел.: _________________

по уголовному делу № 266056, действующего в интересах Э, по обвинениюнию в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30; п. «г» ч. 4 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации

ХОДАТАЙСТВО

о признании доказательств недопустимыми

В производстве СО ОМВД России по району ___________ города Москвы, находится уголовное дело №266056, возбужденное по признакам состава преступления предусмотренного ч. 1 ст. 30; п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

В соответствии с п.4 ст.217 УПК РФ, по окончании ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела следователь выясняет, какие у них имеются ходатайства или иные заявления.

Я и мой подзащитный ознакомлены с материалами уголовного дела, мною изучены и проанализированы материалы уголовного дела, в которых имеются нарушения уголовно-процессуального закона, как я считаю, доказательства, имеющиеся в материалах уголовного дела являются недопустимыми и соответственно прихожу к следующему выводу.

Протокол личного досмотра и изъятия составлен 31.12.2013 г. в период времени с 18 час. 25 мин. по 18 час. 40 мин., протокол задержания подозреваемого был составлен 01.01.2013 г. в 15 час. 00 мин., второй протокол личного досмотра и изъятия составлен в период времени с 18 час.40 мин. по 18 час. 55 мин., спустя почти сутки, что является нарушением действующего законодательства Российской Федерации, также возникает вопрос, почему было составлено два протокола, когда ничто не мешало составить один протокол и указать в данном протоколе все изъятое у Э.

Мой подзащитный с 18 час. 25 мин. 31.12.2013 г., был фактически лишен возможности свободно передвигаться, следовательно, с момента задержания были ограничены его права и свободы как человека и гражданина Российской Федерации, мало того как говорит мне Э. на него оказывалось психологическое давление оперативными сотрудниками в течение вышеуказанного времени, также у Э. был изъят рюкзак в момент задержания, лишь после того как его доставили в отдел полиции ему вернули рюкзак.

В соответствии со ст.21 Конституции Российской Федерации, никто не должен подвергаться пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению или наказанию.

В соответствии со ст. 5 Федерального закона от 7 февраля 2011 г. N 3-ФЗ «О полиции», сотруднику полиции запрещается прибегать к пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению. Сотрудник полиции обязан пресекать действия, которыми гражданину умышленно причиняются боль, физическое или нравственное страдание.

Вместе с тем, срок задержания отсчитывается с момента фактического задержания, а не с момента доставления в орган или составления протокола, 48 часовой срок задержания, согласно статье 128 УПК РФ, исчисляется в часах, т. е. закон допускает округление без учета минут.

Следователь в своем постановлении о полном отказе в удовлетворении ходатайства от 20.03.2014 г. указывает: …«Э. в период времени с 08 часов 00 минут до 12 часов 00 минут оказывал содействие оперативным сотрудников в изобличение лиц, занимающихся сбытом наркотических средств»…, доводы защиты подтверждаются, что Э был фактически задержан, и оказание содействие следствию, является по сути ограничением свободы человека.

В соответствии со ст.92 УПК РФ после доставления подозреваемого в орган дознания или к следователю в срок не более 3 часов должен быть составлен протокол задержания, в котором делается отметка о том, что подозреваемому разъяснены права, предусмотренные статьей 46 настоящего Кодекса, то есть данные протоколы составлены в разрез ст. 91-92 УПК РФ.

С момента доставления моего подзащитного в ОВД по району ________г.Москвы, ему не был предоставлен защитник, также в материалах уголовного дела, не указано в какое время мой подзащитный был доставлен к следователю СО ОМВД России по району ________ г.Москвы У.

В соответствии со ст.48 Конституции Российской Федерации, где указано следующее, каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения.

В соответствии с п.1 ст.16 УПК РФ, подозреваемому и обвиняемому, обеспечивается право на защиту, которое они могут осуществлять лично либо с помощью защитника и (или) законного представителя.

Также хочется отметить, что моему подзащитному не была предоставлена возможность с момента фактического задержания, уведомить родственников о своем задержании.

В соответствии со ст.96 УПК РФ дознаватель, следователь не позднее 12 часов с момента задержания подозреваемого уведомляет кого-либо из близких родственников, а при их отсутствии — других родственников или предоставляет возможность такого уведомления самому подозреваемому.

10.01.2014 года, следователь СО ОМВД России по району ___________ г.Москвы лейтенант юстиции У., вынес постановление о назначении судебной химической экспертизы, лишь 21.02.2013 года, защитники были ознакомлены с постановлением о назначении судебной химической экспертизы.

Следователь в нарушение требований ч. 3 ст. 195 УПК РФ, не ознакомил защитников с постановлением о назначении судебной химической экспертизы, так как у защитников имелось ходатайство о внесении в постановление, о назначении экспертизы дополнительных вопросов эксперту, нарушив тем самым право моего подзащитного и защитников при назначении и производстве судебной экспертизы, лишив возможности реализации прав, предусмотренных ст. 198 УПК РФ. В соответствии с ч. 1 ст. 198 УПК РФ, при производстве судебной экспертизы обвиняемый и его защитники, имеют целый ряд прав, которые могут быть реализованы только на этапе назначения экспертизы, т. е. до начала ее проведения.

Невыполнение следователем обязанности по ознакомлению стороны защиты с постановлением о назначении судебной экспертизы является прямым и грубым нарушением не только УПК РФ, но и Конституции Российской Федерации, т. е. нарушением принципа законности уголовного судопроизводства.

Непредставление следователем стороне защиты возможности ознакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы является нарушением конституционного принципа состязательности и равноправия сторон, лишением обвиняемого права на справедливое судебное разбирательство.

В своем постановлении о полном отказе в удовлетворении ходатайства от 20.03.2014 г. следователь указывает: … «Защитнику К и обвиняемому Э. было известно о том, что назначена и проводится судебная химическая экспертиза, так как данная информация была указана в постановлении о продлении срока предварительного следствия, а также в ходатайстве о продлении срока содержания обвиняемого Э. под домашним арестом, с которыми они были ознакомлены в Замоскворецком районном суде города Москвы»…, защита не согласна с данными доводами следствия, так как уголовно-процессуальным законом предусмотрена норма (производство судебной экспертизы), в которой указана, что следователь знакомит с постановлением о назначении судебной экспертизы подозреваемого, обвиняемого, его защитника и составляется протокол, подписываемый следователем и лицами, которые ознакомлены с постановлением.

Вместе с тем, хочу еще раз обратить внимание на протокол личного осмотра и изъятия от 31.12.2013 г. составленного в период времени с 18 час. 25 мин. по 18 час. 40 мин., в данном протоколе указано, следующее: …«при личном досмотре, у досматриваемого Э. обнаружено и изъято два куска коричневого цвета предположительно растительного происхождения, которые были обвернуты в фальгу»…, а в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого от 21.02.2013 г., указано: … «а также приобретенное наркотическое средство – гашиш, распределил на семь кусков»…, хочу обратить внимание, что данные процессуальные документы не могут лечь в основу обвинения, так как являются недопустимыми доказательствами полученные с нарушением.

В соответствии с п.3 ст.7 УПК РФ, нарушение норм настоящего Кодекса судом, прокурором, следователем, органом дознания или дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств.

Статья 88 УПК РФ гласит о том, что прокурор, следователь, дознаватель вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или по собственной инициативе. Доказательство, признанное недопустимым, не подлежит включению в обвинительное заключение, обвинительный акт или обвинительное постановление.

Вместе с тем, в соответствии со ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст. 53, 119, 120 УПК РФ,

ПРОШУ:

1. Признать доказательства недопустимыми и исключить из перечня доказательств:

— протоколы личного досмотра и изъятия от 31.12.2013 г. составленные в период времени с 18 час. 40 мин. по 18 час. 55 мин., и с 18 час. 25 мин. и 18 час. 40 мин.;

— протокол задержания от 01.01.2014 г. составленный в 15 час.00 мин.;

— постановление о привлечении в качестве обвиняемого от 21.02.2013 г.;

— постановление о назначении судебно химической экспертизы от 10.01.2014 г.;

— заключение эксперта № 17 от 17.02.2014 г.

1. О принятом решении уведомить Э. и его защитников.

Адвокат МКА «Легис Групп»

___________ ________________ «___»____________ 2014 года.

Скажите пожалуйста если протокол админ. Задержания не составлялся можно ли признать

недопустимым доказательством протокол личного досмотра. Если да то как это аргументировать.

Здравствуйте. Да, можно признать. Протокол в этом случае обоязателен- вообще протоколируются любое следственное действие.

1. После доставления подозреваемого в орган дознания или к следователю в срок не более 3 часов должен быть составлен протокол задержания, в котором делается отметка о том, что подозреваемому разъяснены права, предусмотренные статьей 46 настоящего Кодекса.

(в ред. Федерального закона от 05.06.2007 N 87-ФЗ)

2. В протоколе указываются дата и время составления протокола, дата, время, место, основания и мотивы задержания подозреваемого, результаты его личного обыска и другие обстоятельства его задержания. Протокол задержания подписывается лицом, его составившим, и подозреваемым.

3. О произведенном задержании орган дознания, дознаватель или следователь обязан сообщить прокурору в письменном виде в течение 12 часов с момента задержания подозреваемого.

4. Подозреваемый должен быть допрошен в соответствии с требованиями части второй статьи 46, статей 189 и 190 настоящего Кодекса. До начала допроса подозреваемому по его просьбе обеспечивается свидание с защитником наедине и конфиденциально. В случае необходимости производства процессуальных действий с участием подозреваемого продолжительность свидания свыше 2 часов может быть ограничена дознавателем, следователем с обязательным предварительным уведомлением об этом подозреваемого и его защитника. В любом случае продолжительность свидания не может быть менее 2 часов.

[3]

Также и по КоАП РФ:

Статья 27.4. Протокол об административном задержании

2. Протокол об административном задержании подписывается должностным лицом, его составившим, и задержанным лицом. В случае, если задержанное лицо отказывается подписать протокол, в протоколе об административном задержании делается соответствующая запись. Копия протокола об административном задержании вручается задержанному лицу по его просьбе.

Признание протокола личного досмотра недопустимым доказательством

Адвокатский кабинет
«Ваш защитник»

Tел: (499) 705-24-45
E-mail: [email protected]

129626 г. Москва , проспект Мира, д. 102, к.1

Приёмная: г. Москва , ул. Ильинка, дом 4

Для корреспонденции: г. Москва , 121351, а/я 101

Федеральному судье

Одинцовского городского суда Московской области

Ф.И.О. судьи

От адвоката

Маляра Дениса Сергеевича

Рег. № 50/6545 в реестре адвокатов Московской области

В защиту интересов Ф.И.О. обвиняемого

ХОДАТАЙСТВО

об исключении доказательства

В производстве Одинцовского городского суда Московской области находится уголовное дело № 142262 (далее – Дело) по обвинению Ф.И.О. обвиняемого по ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК РФ).

На основании соглашения об оказании юридической помощи по настоящему делу я представляю интересы подсудимого в качестве защитника.

В материалах вышеуказанного уголовного дела по обвинению Ф.И.О. обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, находится Протокол досмотра физического лица, его вещей, изъятия предметов, вещей и документов от 22 июля 2011 года (далее – Протокол досмотра), который представлен в качестве доказательства, подтверждающего предъявленное Ф.И.О. обвиняемого обвинение.

Считаю, что вышеназванный Протокол досмотра не может быть использован в качестве доказательства по следующим основаниям:

Согласно ст. 74 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее – УПК РФ) протоколы следственных и судебных действий являются допустимыми доказательствами. Однако, уголовным законодательством РФ личный досмотр в качестве следственных или судебных действий не предусмотрен, как и процессуальный документ в форме Протокола досмотра.

Кроме того, Обращаю внимание на то обстоятельство, что досмотр не проводился на месте предполагаемого задержания, а в материалах Дела не имеется соответствующих протоколов о доставлении или административном задержании, либо протокола задержания подозреваемого, которые предусмотрены ст. ст. 27.7 КоАП РФ и 92 УПК РФ.

В заключении стоит заметить, что в материалах уголовного дела отсутствуют иные процессуальные документы, которые отражают изъятие предметов у Ф.И.О. обвиняемого 22 июля 2011г., в том числе в нарушение ст. 182 УПК РФ не составлен протокол личного обыска или выемки от 22 июля 2011г.

Исходя из вышеизложенного и руководствуясь гл. 15, ст. ст. 74, 75, 89 и 92 УПК РФ,

ПРОШУ:

Признать Протокол досмотра физического лица, его вещей, изъятия предметов, вещей и документов от 22 июля 2011 года недопустимым доказательством по настоящему уголовному делу.

Ходатайство об исключении недопустимого доказательства—протокола «личного досмотра»

Статьи по теме

Ходатайства и жалобы, связанные с исключением того или иного доказательства, могут быть поданы как на стадии предварительного расследования, так в судебном заседании.

Если на стадии следствия действуют только общие нормы (ст. 7, 75, 88 УПК РФ), то применительно к судебной стадии законом, помимо применения самих норм о недопустимости доказательств, регламентирован порядок заявления и рассмотрения ходатайства об исключении доказательства (ст. 235, 271 УПК РФ).

Кроме того, подавляющее большинство таких ходатайств заявляется именно в суде, поскольку лишь по окончании предварительного расследования у защиты появляется возможность ознакомиться со всеми материалами дела.

Основной довод ходатайства, обосновывающий необходимость исключения из материалов далее протокола «личного досмотра»: документирование осуществленного после фактического задержания обыска подозреваемого любым иным способом, в том числе и прежде всего посредством составления отдельного документа, включая и «протокол личного досмотра», законом не предусмотрено.

Статья 27.7 КоАП РФ. Личный досмотр, досмотр вещей, находящихся при физическом лице (действующая редакция)

1. Личный досмотр, досмотр вещей, находящихся при физическом лице, то есть обследование вещей, проводимое без нарушения их конструктивной целостности, осуществляются в случае необходимости в целях обнаружения орудий совершения либо предметов административного правонарушения.

2. Личный досмотр, досмотр вещей, находящихся при физическом лице, осуществляются должностными лицами, указанными в статьях 27.2, 27.3 настоящего Кодекса.

3. Личный досмотр производится лицом одного пола с досматриваемым в присутствии двух понятых того же пола.

Досмотр вещей, находящихся при физическом лице (ручной клади, багажа, орудий охоты и рыболовства, добытой продукции и иных предметов), осуществляется уполномоченными на то должностными лицами в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи.

4. В исключительных случаях при наличии достаточных оснований полагать, что при физическом лице находятся оружие или иные предметы, используемые в качестве оружия, личный досмотр, досмотр вещей, находящихся при физическом лице, могут быть осуществлены без понятых.

5. В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств.

6. О личном досмотре, досмотре вещей, находящихся при физическом лице, составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе о доставлении или в протоколе об административном задержании. В протоколе о личном досмотре, досмотре вещей, находящихся при физическом лице, указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о физическом лице, подвергнутом личному досмотру, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, в том числе о типе, марке, модели, калибре, серии, номере, об иных идентификационных признаках оружия, о виде и количестве боевых припасов, о виде и реквизитах документов, обнаруженных при досмотре, находящихся при физическом лице.

8. Протокол о личном досмотре, досмотре вещей, находящихся при физическом лице, подписывается должностным лицом, его составившим, лицом, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, либо владельцем вещей, подвергнутых досмотру, понятыми в случае их участия. В случае отказа лица, в отношении которого ведется производство по делу, владельца вещей, подвергнутых досмотру, от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола о личном досмотре, досмотре вещей, находящихся при физическом лице, вручается владельцу вещей, подвергнутых досмотру, по его просьбе.

• URL
• HTML
• BB-код
• Текст

Комментарий к ст. 27.7 КоАП РФ

1. Осуществление личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, сопряжено с ограничением в первом случае права на личную неприкосновенность (ч. 1 ст. 22 Конституции РФ) и во втором — права владения, пользования и распоряжения имуществом (ч. 2 ст. 35 Конституции РФ).

По смыслу комментируемой статьи вещи — объекты досмотра являются движимыми вещами.

2. Под вещественными доказательствами по делу об административном правонарушении согласно ч. 1 ст. 26.6 КоАП понимаются орудия совершения или предметы административного правонарушения, в том числе орудия совершения (предметы) административного правонарушения, сохранившие на себе его следы. Личный досмотр, досмотр вещей, находящихся при физическом лице, осуществляются в целях обнаружения указанных орудий, предметов.

3. По смыслу ч. 3 комментируемой статьи личный досмотр и досмотр вещей представляют собой различные меры обеспечения производства по делу об административных правонарушениях, применение которых обусловлено различными процессуальными гарантиями досматриваемого лица.

4. Если при личном досмотре, досмотре вещей и предметов были обнаружены орудия совершения либо предметы административного правонарушения, указанные орудия (предметы) могут быть изъяты в соответствии со ст. 27.10 КоАП; на вещи, явившиеся орудиями совершения или непосредственными объектами административного правонарушения, может быть наложен арест согласно ст. 27.14 КоАП.

В постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия (см. ч. 3 ст. 29.10 КоАП).

5. Личный досмотр, досмотр вещей, находящихся при физическом лице, как правило, осуществляются в случае доставления, административного задержания. При этом наряду с протоколом об административном правонарушении составляется протокол о личном досмотре, досмотре вещей, находящихся при физическом лице, либо делается соответствующая запись в протоколе о доставлении или в протоколе об административном задержании. О соотношении указанных мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении см. п. 2 комментария к ст. 27.3.

6. См. п. 6 комментария к ст. 27.1.

7. По смыслу ч. 2 ст. 27.3 КоАП, а также ч. 2 комментируемой статьи перечень должностных лиц, осуществляющих рассматриваемую меру административного пресечения, устанавливается соответствующим федеральным органом исполнительной власти (см. п. 6 — 9 комментария к ст. 27.3).

8. Личный досмотр, применяемый в соответствии с комментируемой статьей, следует различать с личным обыском лица, осуществляемым в качестве меры процессуального принуждения согласно ст. 93, 184 УПК. В соответствии со ст. 184 УПК личный обыск подозреваемого, обвиняемого производится при наличии оснований и в порядке, которые предусмотрены ч. 1 и 3 ст. 182 УПК, в целях обнаружения и изъятия предметов и документов, могущих иметь значение для уголовного дела.

Личный обыск может быть произведен без соответствующего постановления при задержании лица или заключении его под стражу, а также при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела.

Личный обыск лица производится только лицом одного с ним пола и в присутствии понятых и специалистов того же пола, если они участвуют в данном следственном действии.

9. Согласно п. 3 Приказа ГТК РФ от 1 апреля 2002 г. N 295 «О должностных лицах таможенных органов Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, применять меры обеспечения производства по делам об административных правонарушениях и проводить административное расследование» (зарегистрирован в Минюсте России 24 июня 2002 г. N 3530) предусмотрено осуществление процессуальных действий, предусмотренных ст. 27.7, 27.8, 27.9, 27.10 КоАП, должностными лицами таможенных органов:

— непосредственно обнаружившими административное правонарушение;

— уполномоченными рассматривать дела об административных правонарушениях;

— которым в соответствии с Таможенным кодексом Российской Федерации поручено административное расследование по делу об административном правонарушении, в том числе совершение отдельных процессуальных действий.

В соответствии с п. 2 Приказа Госкомрыболовства России от 27 декабря 2002 г. N 490 «О реализации отдельных положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в органах рыбоохраны Госкомрыболовства России» (зарегистрирован в Минюсте России 16 января 2003 г. N 4118) процессуальные действия, предусмотренные комментируемой статьей, а также ст. 27.8 — 27.10 КоАП, осуществляются должностными лицами Госкомрыболовства, составляющими протоколы об административных правонарушениях (см. п. 2 комментария к ст. 28.3 в части комментария к п. 35 ч. 2 указанной статьи КоАП).

О должностных лицах ведомственной охраны МПС России, уполномоченных осуществлять меры административного пресечения в соответствии с комментируемой статьей, а также предусмотренные ст. 27.9, 27.10 и 27.14 КоАП, см. п. 7 комментария к ст. 27.1.

О должностных лицах Госавтоинспекции, осуществляющих меры административного пресечения, предусмотренные комментируемой статьей, а также ст. 27.2, 27.3, 27.9, 27.12 КоАП, см. п. 8 комментария к ст. 27.1.

Исключение протокола личного досмотра как недопустимого доказательства. Вопрос тактики: на какой стадии заявлять ходатайство ?

По уголовным делам, возбужденным по ст. 228 УК РФ, которые основаны на результатах оперативно-розыскной деятельности (далее — ОРД), в материалах дела на практике часто имеется составленный оперуполномоченными сотрудниками полиции Протокол личного досмотра физического лица, его вещей, изъятия предметов, вещей и документов, который представлен в качестве доказательства, подтверждающего предъявленное физическому лицу обвинение. (Также данный протокол может иметь иное название, например, Протокол досмотра, однако его суть не изменяется).

Согласно п. 1 ст. 14 Закона об ОРД при решении определенных настоящим Федеральным законом задач оперативно-розыскной деятельности органы, уполномоченные ее осуществлять, обязаны принимать в пределах своих полномочий все необходимые меры по защите конституционных прав и свобод человека и гражданина, собственности, а также по обеспечению безопасности общества и государства.

Согласно п. 1 ст. 15 Закона об ОРД в случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации.

[1]

Полагаю, что вышеназванный Протокол личного досмотра не может быть использован в качестве доказательства по следующим основаниям:

Согласно ст. 74 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее – УПК РФ) протоколы следственных и судебных действий являются допустимыми доказательствами. Однако, уголовно-процессуальным законодательством РФ личный досмотр в качестве следственных или судебных действий не предусмотрен, как и процессуальный документ в форме Протокола личного досмотра.

Обращаю внимание на то обстоятельство, что личный досмотр во многих случаях не проводится на месте предполагаемого задержания, а в материалах дела часто не имеется соответствующих протоколов о доставлении или административном задержании, либо протокола задержания подозреваемого, которые предусмотрены ст. ст. 27.7 КоАП РФ, 92 УПК РФ, ст. 14 Закона о полиции.

Более того, в материалах уголовного дела часто отсутствуют иные процессуальные документы, которые отражают изъятие предметов у подсудимых, в том числе в нарушение ст. 182 УПК РФ не составлен протокол личного обыска или выемки.

Согласно ст. 75 УПК РФ недопустимыми доказательствами по делу являются доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального кодекса.

Однако Конституция Российской Федерации в ч. 2 ст. 50 устанавливает более жёсткое требование: «При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона». Следовательно, допустимость доказательства определяется его законностью – строгим соответствием законодательству.

Таким образом, руководствуясь гл. 15, ст. ст. 74, 75, 89 и 92 УПК РФ, ст. 27.7 КоАП РФ, ст. 14 Закона о полиции, ст. 50 Конституции Российской Федерации, полагаю, что вполне правомерно и разумно заявлять ходатайство об исключении протокола личного досмотра как недопустимого доказательства с целью признания его недопустимым доказательством по конкретному уголовному делу.

Однако возникает вопрос тактики: на какой стадии заявлять подобное ходатайство ?

На досудебной стадии при производстве такого процессуального действия как ознакомление с материалами уголовного дела (ст. 217 УПК РФ), в стадии предварительного слушания (гл. 34 УПК РФ) или же в стадии судебного заседания (гл.гл. 36-37 УПК РФ) ?

Ведь заявление подобного ходатайства в любой из указанных стадий уголовного процесса имеет свои плюсы и минусы с различными последствиями.

Уважаемые коллеги, какой ответ подсказывает Ваш опыт? Заранее благодарю за совет.

• 12718
• рейтинг 1

Защита прав кредиторов при банкротстве

Корпоративное право. Вечерний курс

Месячный курс по корпоративному праву на английском

Комментарии (7)

«Алексей, протокол досмотра составлен в рамках ОРД, соответственно является наряду с другими его результатами потенциальным доказательством по делу, которое рассекречиваться и при общается к уголовному делу в качестве письменного доказательства» — Уважаемый Анатолий, а как быть, если взглянуть на проблему в аспекте п. 1 ст. 15 Закона об ОРД, согласно которому в случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА Российской Федерации ?

Кроме того, согласны ли Вы с тем, что наиболее оптимальный тактический ход заявления подобного ходатайства — это в стадии предварительного слушания?

1. Изъятие документов, составление протокола в соответствии с УПК РФ до возбуждения уголовного дела ничего не меняет, поскольку все собранные до возбуждения дела доказательства(их прямо так и называют, хотя строго говоря они не являются таковыми до соответствующей оценки их следователем после возбуждения уголовного дела);

2. Тактика может быть разной, в зависимости от серьезности позиции о прекращении уголовного преследования и дела на стадии ознакомления с его материалами, если нет уверенности в том, что следствие готово объективно оценить вашу позицию по собранным доказательствам, лучше оставить для предварительного слушания

[2]

Судье Костанайского городского суда
Садвокасову Ж.М.

ХОДАТАЙСТВО
О признании фактических данных недопустимыми
в качестве доказательств

P.S. Суд признал недопустимыми доказательствами протокол осмотра от 9 августа 2005 года в части изъятия двух сотовых телефонов и самодельного взрывного устройства, протокол осмотра предметов от 5 сентября 2005 года в части осмотра цилиндрического контейнера, наполовину заполненного веществом, двух сотовых телефонов и заключение экспертизы № 133 от 15 сентября 2005 года и исключил их из числа доказательств.
В итоге мой подзащитный по ст.252 ч.2 УК РК / незаконное изготовление взрывчатых веществ совершенное по предварительному сговору группой лиц/, был оправдан.

Коллеги, подключаясь к обсуждению спешу отметить вот что, МВД РФ выпустило приказ № 199 от 1.04.2014 г. «Об утверждении Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств и Перечня должностных лиц органов внутренних дел Российской Федерации, уполномоченных издавать распоряжения о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», и у меня в связи с этим возник вопрос на вопрос. а гласное ли было у Вас Алексей мероприятие?

Источники

1. 
   Вышинский, А.Я. Марксистско-ленинское учение о суде и советская судебная система / А.Я. Вышинский. — М.: [не указано], 2015. — 177 c.
   
2. 
   Ивакина, Н.Н. Культура судебной речи / Н.Н. Ивакина. — М.: БЕК, 2017. — 334 c.
   
3. 
   Экзамен на звание адвоката. Учебно-практическое пособие; Юрайт — М., 2014. — 255 c.
   
4. Романовский, Г.Б. Гносеология права на жизнь; СПб: Юридический центр, 2013. — 370 c.
   
5. Пикуров, Н. И. Комментарий к судебной практике квалификации преступлений на примере норм с бланкетными диспозициями / Н.И. Пикуров. — М.: Юрайт, 2014. — 496 c.